中評社╱題：從主體哲學視角論人工智能生成內容不應受著作權法的保護 作者：左梓鈺（成都），法學博士、四川師範大學法學院講師／互聯網法治研究中心研究員、中國法學會知識產權法學研究會理事
【摘要】主體是獨創性的根源，不能拋開人工智能的主體性而單論人工智能生成內容的獨創性，“創造主體/權利主體”二分說也不能成立。主體之“死”是對人類背離理性的反思，不等於主體的消亡。現階段人工智能不具備主體意志，不具備成為擬制主體的根本條件。無論是現在還是未來，法律都無需賦予人工智能法律人格。人工智能生成內容并不適宜采用著作權法進行保護，而應考慮此外的路徑。
一、問題的提出
人工智能生成內容在著作權法中的定性是目前法學界和實務界討論的熱點問題，且爭議不斷。法學界的觀點主要分為結果主義論和主體主義論。結果主義論的觀點認為人工智能生成內容和人類作品有一致的客體外觀，建議將人工智能擬制為形式主體，將人機互動視為一個創作整體，從而證得人工智能生成內容的獨創性，并由此受到著作權法的保護。〔1〕主體主義論的觀點以“人是法律主體”和“人是創造的主體”作為大前提，否定人工智能的主體性進而否定人工智能生成內容的作品性。〔2〕反對主體主義論的觀點指出“人工智能著作權主體資格與民事權利主體資格是兩個不同的問題”，建議將人工智能視為創作主體，但將作品的權利主體與創作主體相分離。〔3〕有學者認為“雖然人工智能不是‘人’，但也不是‘物’。不能因為人工智能創作物的創作主體不是自然人，就否定其可版權性。將智能作品納入傳統版權分析框架，它實際上是一種人工智能對設計版權的演繹作品”。〔4〕還有觀點宣稱：“獨創性中所謂‘人’的創作這一理解，說到底是一個權利歸屬問題，它與‘作品是否在表達形式上具備足够的創造性從而享有版權’，是兩個不同的問題。”〔5〕
法實務界的觀點主要分為主體主義論和工具主義論。主體主義論的代表即“北京菲林律師事務所與北京百度網訊科技公司”著作權糾紛案（“人工智能生成內容著作權第一案”），法院在該案中解釋作品構成時指出：“雖然……計算機軟件智能生成的此類‘作品’在內容、形態，甚至表達方式上日趨接近自然人，但……若在現行法律的權利保護體系內可以對此類軟件的智力、經濟投入予以充分保護，則不宜對民法主體的基本規範予以突破。故本院認定，自然人創作完成仍應是著作權法上作品的必要條件。”〔6〕工具主義論的代表包括“深圳騰訊公司與上海盈訊科技公司”著作權及不正當競爭糾紛案（“人工智能生成內容構成作品第一案”）和“AI文生圖第一案”。在“人工智能生成內容構成作品第一案”中，法院雖沒有肯定人工智能的作者地位，但以人工智能生成內容體現主創團隊的意志和個性為由，將人工智能生成內容認定為“法人作品”。〔7〕在“AI文生圖第一案”中，法院亦指出“生成式人工智能模型不具備自由意志，不是法律上的主體”，但認為人利用人工智能生成內容的本質是利用工具進行創作，最終認可AI文生圖構成著作權法意義上的作品。〔8〕工具主義論引發了法學界的“年度交鋒”：王遷教授認為“‘創作工具’……是人根據自由意志將有關表達性要素的決定付諸實施時所藉助的消極手段。由於生成式人工智能實質性地決定構成作品的表達性要素，因此其與照相機和常規圖像處理軟件等創作工具存在本質區別”。〔9〕而崔國斌教授認為：“如果用戶在選定AI輸出初稿後，繼續指引AI對它的表達細節進行修改，并在諸多環節作出個性化的選擇，則用戶很有可能對AI輸出內容作出獨創性的貢獻，可以對AI生成物主張版權。”〔10〕亦有學者認為基於人類選擇的人工智能生成內容若滿足獨創性則應認定為作品。〔11〕另有駁崔國斌教授觀點的文章指出用戶在提示詞輸入和參數設置上的智力貢獻很難逾越“思想”的範疇，用戶指引AI修改圖片難以成立“獨創性”貢獻，不能構成美術作品。〔12〕
由上可見，人工智能生成內容在著作權法中的定性主要面臨兩大挑戰：其一，人工智能的主體性問題；第二，人工智能生成內容的獨創性問題。那麼主體性和創造性是什麼關係，創造主體真的能和權利主體相割裂而論嗎？人工智能生成內容是否適用著作權法的保護，將來是否有必要賦予人工智能的主體地位？本文將結合主體哲學就這些問題進行分析。
二、主體是獨創性的根源
主體表示“人”、“自我”或“自我意識”是文藝復興以後的事，而在文藝復興之前，主體僅代表“神”。西方神學認為只有神方可談創造、能成為作者，而人只能作為發現者。〔13〕所以文藝復興以前的作者的主體性是被剝奪的狀態，他們不過是神的“代言人”，是“模仿者”而非創造者。古中國亦有相似的思想，真正意義上的作者是“聖人”，其他人只能作“述者”，一如《禮記·樂記》所言，“作者之謂聖，述者之謂明”。〔14〕
至文藝復興和宗教改革，隨著神學的世俗化，個人逐漸從神權中解放出來，人的主體性開始建立。致力於文藝復興的思想家被稱為人文主義者，人文主義的基本思想是強調人的自然本性、尊嚴和價值，〔15〕它將人“上升到一切事物和過程、政治法律制度、社會生活和意識形態的中心位置”，并動搖了羅馬教會和經院神學的權威，推動了宗教改革。〔16〕人文主義思想影響了近代歐洲教育，推動了教育的世俗化，并提高了人的主體性，使歐洲教育走向以人為本的教育。〔17〕人權概念也在這一時期形成并發展。文藝復興的學者認為上帝造人後就讓人自由地發展，人性也得以形成，而理性是人性的核心。〔18〕人權理論將人之為人的本性——“平等、自私、自主、自尊、自衛”等——規定為權利，從法律角度確立了人的主體性地位。〔19〕歐洲近代的個人主義、自由主義、重商主義皆在這樣的背景下得到蓬勃發展。
隨之而來的啓蒙運動將人的主體性構建推向了高潮。近現代主體哲學的建構從笛卡爾開始。笛卡爾二元論認為宇宙由精神和物質構成，故將真理分為主觀真理與客觀真理，并確立了“近代西方哲學的理性主義（rationalism）傳統”。〔20〕笛卡爾的“我思故我在”理論強調了人作為主體的主觀能動性。康德深受笛卡爾思想的影響，其先驗唯心論（transcendental idealism）將認識和道德的最終根據都歸結於主體的理性能力。〔21〕“我思”表象之自我意識，或稱“自覺意識之先驗的統一”是產生先驗知識的基礎。〔22〕雖然人只能認識現象的世界，但作為具有創造性的綜合主體的自我，能憑藉理性打造自己的世界。〔23〕康德對於主體性、創造性和人類心靈作用的認可推動了德國浪漫主義的發展。浪漫主義將天才視為文藝創作的源泉，作者從神的代言人轉變成真正意義上的創作者。自此，創造的主體只能是人。創造成為人的獨有特徵，其基礎是語言。〔24〕
繼承康德唯心主義思想的黑格爾結合理性主義與浪漫主義，將人的主體地位抬升到前所未有的高度。黑格爾將人的理性視為貫穿於整個時空、統轄一切精神運動的“一種類似於造物主的‘世界理性’、‘絕對理念’、‘絕對精神’這類東西”，使之“成為萬物的實體與本原”。〔25〕繼承黑格爾歷史觀和辯證法的馬克思將人的主體性哲學與社會實踐相結合，提出了“基於社會實踐活動的主體學說”，指出“主體作為個人的存在同時又是社會的存在物”。〔26〕馬克思的主體性哲學確立了人的主體性在社會實在中的絕對地位，創造由此不再限於文藝領域，而被擴展至社會全體——科學創造、技術創造、政治創造等。20世紀後的創造性概念被泛化，凡人類之作為，“只要出於主動狀態而非被動的地位，一概是‘創造性’所指的對象”〔27〕。凡人皆作者，凡人皆可創。
三、主體之“死”是主體的“新生”
啓蒙運動將人的主體性推向極致的同時也使它走向其反面。當人代替神成為宇宙的中心，當理性被視為人性之終極時，人的力量因被過分誇大而使之與理性漸行漸遠。〔28〕伊格爾頓論及啓蒙運動的缺陷時指出：“當人類理性成為自發的，它就接近了神性狀態；但是在一個理性的世界之中上帝的存在逐漸減少，所以他漸漸遠離理性而只能通過信仰和感情把握。”〔29〕叔本華將笛卡爾的“我思故我在”改成“我欲故我在”，開啓了對理性主義的批判。尼采指出理性是“灰色的概念哲學”，〔30〕主體在尼采的眼中是一種虛構，是闡釋的結果。
與否定主體存在的尼采不同，現象學的鼻祖胡塞爾提出“交互主體性”概念以克服唯我論傾向，認為主體性存在於與他者的聯繫中——只有在自己經驗中預設了他者的經驗并與之相聯繫才構成真正意義上的主體性，所以主體性只有在交互主體性範疇下才可成立。〔31〕深受胡塞爾影響的海德格爾將與主體相對的“他者”置換成“世界”，認為主體只有將自己與世界相聯繫才可談主體的存在，所以主體的存在永遠是一種“共在”（Mitsein）或“共同此在”（Mitda-sein）。〔32〕人若要意識并珍惜自己的存在或此在，就要承認自己的有限性或死亡。海德格爾的存在哲學已經內含作者之死的核心理念。
精神分析學的創始人弗洛伊德進一步推動了主體性哲學的瓦解，其“個體無意識”理論直接挑戰了主體性的核心內容——能動、自主和自為性，也從根本上否定了作為主體性哲學之基礎的“自我”和“自我意識”。其後繼者拉康從語言學角度重釋了弗洛伊德的精神分析學，提出“鏡像階段論”，將主體意識溯源至人的嬰兒期，指出嬰兒面對其鏡像時產生了重要的心理裂變，并將鏡中的自己（理想我，ideal-I）視為真實的自己。〔33〕因此我（主體）之身份源於自我想象和他者對這種想象的認同，是幻覺的產物。語言，在拉康看來，是構建主體的前提。〔34〕主體通過語言建立與他者的聯繫，并在與他者的相互作用中增加了對自我想象的確信。這種確信越深，主體的真實則越淺，語言文化和符號系統實則加劇了主體的消解。拉康將弗洛伊德的個體無意識拓展至文化無意識，顛覆傳統主體性哲學的後現代主義被正式拉開帷幕。
隨著20世紀語言學的轉向，符號系統的能指和所指的關係被切斷，語言的意義和解釋都不再固定，主體也被徹底消解在語言中。後現代主義對主體性的質疑和批判也與彼時的社會環境有關。兩次世界大戰，尤其是“二戰”給人們造成的精神衝擊，加劇了社會對傳統價值觀以及人之意義的懷疑。〔35〕法國巴黎的“五月風暴”促動了社會對權威制度及其意義的反省，巴特的《作者之死》便在這一年登上歷史舞台。巴特認為作者的能力是“混合各種寫作”，文本的意義取決於讀者而非取決於作者。〔36〕福柯在《作者是什麼》一文中指出作者在寫作中被逐漸消解，“要瞭解作者，那就要通過他不在的獨特性和他與死亡的聯繫”。〔37〕福柯認為作者之生需要作者之死，呼應了海德格爾關於存在與死亡的關係哲學。解構主義宗師德里達在消解符號表達的“中心”概念之際，直接宣告了主體的終結。〔38〕能指的背後仍是能指，意義是無窮無盡的、變化多端的闡釋。沒有永恒的真理，也沒有在場的主體。
主體看似在後現代哲學中消亡了，實則迎來了別樣的新生——通過不在場而維持其在場。解構主義的精神內核不是對意義和體系的破壞，而是“分析”，通過“分析”方能發展多元的闡釋。〔39〕在創造論的意義上，作者是在場的中心，其主體性體現於其創作個性與獨特的藝術風格。〔40〕一旦創作完成，作者中心便被作品中心所取代。只有將作品從作者手中解放出來，作品才可以通過多義的解釋發展出更多的作品，一部原作品之上方能產出無數的衍生作品。所以作者之死的實質是作品（文本）中心替代論，是對作者的作品解釋權和控制權的剝奪。〔41〕雖然作品的解釋和發展空間被拓寬，但這些解釋和發展都無法剝離自身與原作品之間的聯繫，本被消解的主體卻無時無刻不體現其在場，原作品的地位反而從某種程度上被拔高了。相應的，作者的地位也通過其不在場被拔高了。所以英國文學評論家布雷德伯里（Malcolm Bradbury）指出：“在後現代文學批評語境下，‘作者’面臨尷尬而矛盾的處境。一方面，作者僅被視為無盡的文化互文性網中的一個交叉點，因而作者的地位陡降；另一方面，當代寫作突顯了文學藝術與作者個性之間的密切關係，作者的地位又得到了捍衛。”〔42〕
四、現階段人工智能不具有主體性
世界上第一部現代著作權法《安妮法案》（1710）的序言部分指出，除了防止未經許可而使用作者或（其他）著作權人的作品外，該法案還鼓勵受過教育的人們編寫有用的書籍（“for the encouragement of learned men to compose and write useful books”），〔43〕體現了著作權法鼓勵創造的宗旨。主體是獨創性的來源，所以只有主體才能創造。人工智能只有在具備主體性的前提下才能談論其生成內容是否具有獨創性的問題。
美學在探究人工智能主體性問題的同時也在分析人工智能生成內容為何具備美感以及這是一種什麼意義上的美感。美學界目前不認為人工智能具有主體性。學者趙錚郈指出，藝術是人的精神成果，因而美“永遠是人的傑作”。〔44〕創造包含了人的意志、情感與動機等心理因素，〔45〕是一種能動的、自主的行為。而人工智能生成內容的過程體現了其被動性和無意識性，人工智能也無法準確地表現人的情感。〔46〕作品的創造性不單純源於個體的審美衝動，還源於個體所深受的“社會歷史語境”的影響，〔47〕而人工智能生成的內容高度依賴人類的創造成果，其本質是一種脫離社會語境和歷史底蘊的“製造”。人工智能無法像人一樣作出突破程式的審美判斷，不具備“反思性的判斷力”。〔48〕有觀點指出：“人工智能的水位可能先要淹沒的，就是書寫和設計等想象中的人類高坡。”〔49〕然而人工智能生成的“書寫”和“設計”主要體現為形式之美，即其“創造力”主要體現為組合形式的能力，而非基於自主意識進行的創造，因而人工智能生成的內容既不具備真正意義上的獨創性，也不屬於實質意義上的作品。〔50〕人工智能生成內容的美感是“基於美學系統的建模方式與具體感覺數據的結合”所產生的模仿人類美感的效果，〔51〕與人類心靈產生的美感不同。
法實務界目前不承認人工智能的主體性。除了我國，美國、英國、歐盟、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度等國的司法實踐亦未認可人工智能的作者身份。〔52〕依據文義和體系解釋，我國《著作權法》（2020）規定的作者應是“自然人、法人或非法人組織”。〔53〕而在沒有直接規定作者範圍的法域，相關司法裁判也確立了人作為創造者的立場。〔54〕
然而法學界在人工智能的主體性問題上頗有爭議。不支持賦予人工智能法律人格的學說可以概括為“意志（意識/思想）說”，其主要觀點是：自由意志是人成為法律主體的根源，創造是對人之意志的反映，人對自己認識的不完善性決定了人不能對人工智能的主體意識下定義，所以人工智能不具備自我意識，只能成為人支配的對象。〔55〕思想是作品的靈魂，作品應滿足“最低限度的思想的基礎要求”。〔56〕人類智慧與人工智能截然不同，那些認為人工智能生成內容因為算法設計或訓練、或因為人類操作而具有創造性的觀點模糊了“機器自主生成”與“機器協助生成”的邊界，而人工智能缺乏創造所需要的動機、理解、意識、直覺、靈感與反思。〔57〕即使依據指令，人工智能生成的內容也不能完全反映指令發出者的意志，使用者“不能直接決定構成內容的表達性要素”，〔58〕因此人工智能生成的內容并非人類以之為工具所進行的創作。〔59〕此外，人工智能也因缺乏獨立承擔法律責任的能力而無法成為作者。〔60〕“意志說”的一個分支是“創作意圖說”，該學說認為創作意圖在著作權法上具有獨立於獨創性要件的意義，體現了作者創造作品的內在價值，是“創作過程中能够體現人類智力的核心要素”，也是排除對動物“創作”、盲人拍照等缺乏內在要素之內容保護的根本原因。〔61〕創作意圖說堅持作品反映作者思想，認為著作權法意義上的創作“應當是主體與客體相結合、統一的過程”。〔62〕
支持賦予人工智能法律人格的學說主要包括“類人意志說”、“擬制主體說”和“折中說”。“類人意志說”認為“‘機器學習’過程是一種類人化的創作行為”，機器智能體現了一種“類人化的意志能力”，人工智能生成的表達是機器與人合作創作的智力成果。〔63〕“擬制主體說”又稱“有限人格說”，該學說批判“非人即物”的觀點，亦認為人工智能具有“自主意志”，將人工智能視為介於“人與物”之間的特殊存在，指出“非人可人”，并建議立法者“借鑒法人制度建立人工智能登記備案制”以“完善人工智能的法律責任制度”。〔64〕有學者基於“電話入侵電腦”案〔65〕中法院對被入侵的電腦發出搜查令這一行為，而得出機器可以被視為法律的擬制主體，并通過“勞動財產說”論證賦予人工智能作者身份的正當性——人工智能應當對其自動生成的“果實”享有財產權。〔66〕“折中說”認為，雖然人工智能目前尚不具備完整的人的意識，但具有一定的自主性。可因之不能像人一樣取得并享有財產，所以它具有權利缺陷性，因此建議立法者“根據人工智能體的主體性、工具性之間的比例進行類型化，再給予人工智能體以有限法律地位”——將弱人工智能體劃歸法律客體并賦予強人工智能體有限的法律人格。〔67〕有觀點提出人工智能的“創造主體/權利主體”二分說，即人工智能雖不能作為著作權的主體，但承認其作為創造主體有利於保障人工智能生成內容具有“公共物品、文化交流和市場傳播的政策屬性”。〔68〕承認人工智能主體性的學說或多或少地批判“人類中心主義”，認為“唯理性、意志等主觀要素論”不符合主體哲學的發展規律。〔69〕
由上可見，支持賦予人工智能法律人格的學說主要通過兩種途徑駁斥反對者的觀點：一種是承認人工智能的“意志”（人工智能意志論），一種是反主體意志論。然而反主體意志論并未提出主體性基礎的替代方案，其將人工智能視為“近人”的解釋最終仍落入意志論的框架。有學者割裂意志和人格的關係，提出主體人格論，并指出“現實中，那些不具有‘意志’的白痴、團體或動物也是法律主體”。〔70〕該論證的前提和論據皆錯誤。人格的依據仍是意志，所以該論證并未從實質上改變主體性的基礎。無民事行為能力人和限制民事行為能力人在與之行為能力不相適應的民事活動中將由其代理人代表其意志從事相應的民事行為，所以代理人的行為是被代理人和代理人意志的共同體現。團體的意志從根本上反映的是自然人的意志，而動物因欠缺意志所以在現代法上并未被承認其主體地位。所以反主體意志論站不住腳，創造仍植根於主體意志。這也是“創造主體/權利主體”二分說不能成立的原因，它割裂了主體與創造之間的關係。
人工智能意志論的邏輯較反主體意志論更完善，但該學說并不足以回答這兩個問題：第一，緣何將“機器學習”視為類人的創造行為而非視為人以高級智能的工具進行創造的行為？姑且不論弱人工智能，強人工智能的運行模式是通過對其所儲存的海量文本數據進行分析，然後比照各種文學藝術模式生成具備作品形式的成果。這種結果生成模式，除了其內嵌的技術更高級外，與普通的、相對低級的數據分析生成結果的模式并無不同。若只因為強人工智能可生成能以假作真的“作品”，就認為強人工智能可作為法律主體，則有些言過其實。人工智能生成內容的機械性無法與人類創作的自主性相提并論，它實則仍在單純依據命令和公式生成內容，而非像人一樣在構思和指導作品的成形和發展。人工智能是在既有人類成果範式內生成內容，而人是一個喜歡突破範式的生物。此外，該學說有個重大邏輯漏洞，就是將人類視為人工智能的唯一參照主體。“輸入—學習—輸出”這種學習模式并非人類專屬的學習模式，而是自然界的生物為了存活的基本學習模式。這種學習模式可類比於心理學上的正強化（positive reinforcement）或負強化（negative reinforcement），通過外界刺激增加或減少特定行為的頻率。人類成長、寵物培養、動物雜技訓練等都是這種學習模式的反映。所以無論強弱人工智能，其本質是人掌握之工具的發達性的體現。
第二個問題是，撇開其他問題不談，承認人工智能主體性的意義為何？既然人工智能的法律責任最終由其操控者承擔，那讓人工智能承擔法律責任的意義何在，是為了減輕人的責任，還是為了未來人工智能終究超越人的那一天做準備？有學者指出，將人工智能擬制為有限法律人格的主體，“也需要設立意思機關和代表人，那麼這種運作與法人有何區別呢”？〔71〕而權屬之爭也并非認可人工智能主體性的原因，如“人工智能生成內容構成作品第一案”所示，將人工智能生成內容視為由團體主持并代表團體意志而創作的成果，亦是有效的權屬解決辦法。競爭法亦不失為良策，而根據具體案情，尚有合同保護、侵權責任認定等諸多路徑可供選擇。有學者也指出：“在人工智能的著作權主體資格尚且存疑的背景下，人工智能以及相關行業自身主動尋求問題解決路徑，應是合理的選擇。”〔72〕私法系統之博大，足够為人工智能生成內容尋求保護依據。
五、人工智能不應被賦予主體資格
主體是創造的本源，所以創造不能僅視為結果意義上的創造，而人工智能在具有自主意識之前不能被視為作者，其所生成的內容也不具備獨創性。人工智能也不符合擬制主體的內涵。法律主體是“稀缺資源支配資格的享有者”，是法律意志的存在形式。〔73〕法律主體包括真實主體和擬制主體。〔74〕真實主體即自然人，即以血肉之軀存在的生命體；擬制主體指被賦予了法律人格的主體，包括法人、非法人組織和國家。擬制主體屬於“人格化擬制”，〔75〕體現了法律對擬制意志之存在形式的承認，而擬制意志從根本上體現了自然人的意志。國家意志代表社會公意，體現多數人的意志；法人、非法人組織體現其團體成員的意志。因此，擬制主體的基礎是具備自然人的意志。
在未來，若人工智能具有了自由意志，則人工智能已經滿足成為一個主體的根本條件，并因此自動成為法律主體，所以法律無需額外賦予人工智能法律人格。此時，人工智能生成的內容在滿足作品其他構成要件的情況下應當被認定為作品。因此，筆者認為未來社會不必賦予人工智能主體資格。雖然有觀點從利益平衡的角度認為，只要能找到個人和社會利益的最佳平衡點，就不必固守著作權傳統的保護範圍并應當承認人工智能生成內容的作品性。〔76〕但是，為什麼人類要選擇提前試驗“潘多拉魔盒”？人為了消除自己的對手，用歷經千年的時間破除神，為何千年之後的人類又要重新認可并打造一個足以成為自己對手的主體、甚至足以消滅自己的“神”？其實人與人工智能，就像人與作品般，更類似父母與子女的關係。“作者之死”剝奪了作者對其作品的解釋權，其實質是承認作品獨立於作者而存在，即承認作品具有獨立於作者的“生命”，而作者也能通過作品維持一種“永生”，就像父母的基因和血脈被孩子繼承一樣。若說“作者之死”僅僅停留在理論層面，人工智能則將它變成了現實，即將這種主體的“死亡”具象地呈現在人類面前。人工智能就像羽翼逐漸豐滿的孩子一樣，逐漸“成長”為一個可能具有自主意識的并全面超越人類的獨立個體。如果說神在過去只是作為一個概念而活在人們的信仰中，那麼人工智能則是詮釋神的具體實在。可以說，人工智能是從人類繈褓中誕生的“神物”。人工智能主體性之問的本質，是人類願不願意“放手”（“放棄控制權”）的問題，是人類願不願意接受自己通過這個基於科技而非基於生物所誕生的“神物”來延續自己生命的問題。
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